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〔19〕详见前引〔1〕，孙伟平书。

在各家说法似乎都有相对合理性的如此局面中，如何给法学定性确非易事。社会—法律研究的功能因经验的和理论的两种视角而弥散，经验的视角把社会的与宽泛意义上的经验的(包括法官的出身、教育背景、心理状况如直觉)等同，尤其将社会科学看做法律中的一种分析工具，(20)运用社会科学的方法去提出问题、获取信息、解释信息和得出结论，其功能及机制为：通过立法前评估和立法后评估旨在改善立法质量。

法律教义学创立了一些转换装置，比如一般条款、法律原则、不确定概念以及以法律解释为主体的法律方法等，(25)使非教义学如社会科学知识通过这些装置能在教义学内部得到回应，如宪法等规定的基本权利在客观价值上对私法关系的效力是通过对私法中的诚实信用、善良风俗等一般条款做出合宪性解释而发生的。显然，在什么是法学上的低度共识或无共识，促使人们产生诸多洞见抑或误解：法学是一个不设防的非自主的学问。——批判法律研究的核心主张是：一切法律都是政治(Law is Politics)，法律话语难以与政治话语分开，在立法和司法中充满着社会福利、权利、道德、分配公正、经济效率等有争议的政治话语。教义学的教义有两种英文表达：来自希腊文Doxa的Dogma，意为观点(opining)。为此，人们逐步总结出多寡不一的步骤，例如，所谓七步法为：①确定相关事实。

张翔：宪法教义学初阶，《中外法学》2013年第5期，第916—936页。从法律教义学的实效上看，通常认为，欧陆尤其是德国被视为法律教义学的大本营，(15)这里不去复述这一共识。[61]对此，我以为，首先，类比既可作解释，也可作适用来理解，依本文的语境，它更是一种解释。

也有人对这一区别赋予重大意蕴：类比不是解释，而是适用，它是先站在国家、社会立场上认定某行为不可，然后再去找相似法条来评判该行为。问题是如何认定乙带一瓶硫酸的行为呢？ 显然，据法律解释学的方法，不能将乙的行为归罪。《拉德布鲁赫全集》，第7卷（出版之中）。其历史性的要义为：沟通过去与现在，或保持过去与现在的连续性。

这是从法律解释的发生上作出的总结，严格意义的法律解释，与其说是法律条文不清引起的，不如说是适用者不能明确地将法律条文适用于个案时才存在，因为脱离个案去追问法律条文不清无甚重要意义，所以拉伦茨才说：解释乃是一种媒介行为，藉此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。五、透过例子的适度总结 试设一例，对比法律解释学，对法律诠释学在法律解释中的作用加以证明。

法律诠释学为本体论的，根本不存在外在于理解者的解释对象，即制定法规范，假如存在解释对象的话，那便是经由制定法规范的理解者与立法者的关系。他放弃了正确解释的标准。4．法律解释是关联个案的解释。因此，如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔。

[10]萨维尼的贡献在于，他对这几种解释方法作出了定义，并使之连成一个方法的体系。因而，这种法律诠释学与精神科学的任务——理解流传物没有什么关联。然而 ,它放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度的主张 ,也遭遇有力的批评。[24]显然，加达默尔对历史性的理解贯通过去与现在，不同于过去意义上的另一种历史性。

前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放矢。此一看法也与法官应受法律和法之约束不符。

如果将之前理解为企图伤害他人，那么，硫酸是否为武器等没有意义。[31] 注9，G?拉德布鲁赫，《法哲学入门》，第199页，《拉德布鲁赫全集》，第3卷，1990年。

在这个意义上，罪刑法定及在刑法上禁止类推只能是相对的、有条件的。Engisch，Einführung in das juristische Denken，9．Auflage，1997，S．90－97． [13] 拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司，1996年，第225－245页。依法行事要求法官在作决断时，应先受导于法律规定的标准，在作评价时亦同。[44]加达默尔将这一规范的具体化正确地称为创造性的法律补充行为，是适用者法官的任务。在同一犯罪类型中作类比解释，还常与为学界认可的扩张解释相交。因而，上述诠释学分析思路有相当的普适性，其中类比甚至被有些人称作是法律发现的主要途径。

1840年，他在其巨著《当代罗马法体系》（System des heutigen r?mischen Rechts）中，对当时德国法学中的方法论讨论作了总结，概括出了著名的、至今仍在沿用的解释四要素（Elemente）：语法的（grammatische）、逻辑的（logische）、历史的（historische）、体系的（systematische）解释。[6] 加达默尔（Hans－Georg Gadamer）把理解成为可能的条件，与狄尔泰和海德格尔的理解理论连结起来。

因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性。在一些方面，作为方法论的哲学诠释学显得需要精确化。

很明显，这里所说的类比，存在一个与刑法中禁止类推原则（及罪刑法定原则）的关系问题。[60] 本例分析及所用理论受考夫曼的启示颇多。

[39]法律解释或教义式权衡不过是法官事后的一致性审查，目的在于证明，业已发现的判决与实证法律制度是一致的。其技艺主要为：以文献学方法考究版本，注释条文。字面，语 考，对先思的透彻 可能的词语意义。3）对法律恰当的运用之必要前提为，适用者已理解法律应该调整的问题。

关于法律解释学与法律诠释学在法律解释中的作用，质言之，尽管立法的日臻完善精密，由于法律解释的特点，具有分析特点的法律解释学及其方法仍大有用武之地，是职业法律者安身立命的基本技艺，它大体能满足法律扩张和法律补漏的技术要求。加达默尔反对这种观点，他要将法律解释与圣经解释等统一起来，因此他也不同意下面所谓的区别：法律学家是从现存的情况出发，并且是为了这种现存的情况而理解法律的意义。

贝蒂等认为，（事实的）法律诠释学的任务并不是理解既有文本，而为旨在弥补法律或法学理论缺陷的措施，具有规范的性质。另参见刘放桐等编著《新编现代西方哲学》，人民出版社，2000年，第506－513页和第479－481页。

[44] 注41，Larenz/Canaris，S．34． [45] 同注1，加达默尔，《真理与方法》，第423页。在理解的前理解之条件背后，还有解释者的立场问题。

通过比较，人们可发现，这一个案与规范预设的个案集合在集会上相同，在携带物上有相似的危险性。[32]考虑到对不同知识传统的熟悉和理解程度，这里仅限于对一些德国学者的看法作些简介。于是，诠释学被作为避免误解的技艺来理解。[25] 同上，第423－424页。

这一来，在规范缺席时，适用者的解释更是法律。[24] 同上，第421－422页。

我以为，刑法中禁止类推原则的界限是，不能创立行为构成中不包括的新犯罪类型，这也就指明了，在刑法中进行类比的边界是行为构成中而不是行为构成外的犯罪类型。习惯上，学界将前一种即释有的法律解释，称之狭义的，以与后一种即释无的法律解释相别，此种解释不啻为造法，准确地说，是法律续造（Rechtsfortbildung，此一德文词颇能传达此种解释之神韵）。

这个理解过程，要求法官愿意听任对其推断意义上的先前的想法提出质疑，及至修正之。反之，法学史家只是想通过建设性地考虑法律的全部应用范围去规定法律的意义，必须借助于用法律的现代应用去理解原本的应用。

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